Cláusula compromissória: o que acontece quando o contrato prevê arbitragem?

A escolha da arbitragem feita no momento da contratação pode produzir efeitos anos depois, quando o conflito finalmente aparece

Imagine duas empresas assinando um contrato de longa duração.

Naquele momento, existe confiança entre as partes. O negócio parece promissor e ninguém está pensando em uma futura disputa judicial.

Por isso, quase sempre, a cláusula que estabelece a arbitragem passa despercebida.

Anos depois, porém, surge um conflito.

Uma das empresas entende que a outra descumpriu o contrato e decide procurar o Poder Judiciário. A outra responde que existe uma cláusula compromissória e que a controvérsia deve ser resolvida por arbitragem.

Surge então uma pergunta aparentemente simples:

Se uma das partes não quiser mais participar da arbitragem, ela pode simplesmente ignorar a cláusula que assinou?

Em regra, não.

É justamente aqui que a cláusula compromissória demonstra sua importância.

Ela não representa uma mera declaração de intenção. Quando validamente pactuada, pode produzir efeitos jurídicos vinculantes mesmo anos depois de sua assinatura.

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 A escolha da arbitragem acontece antes do conflito

Como vimos no artigo anterior, a cláusula compromissória é a convenção pela qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir em relação a determinado contrato.

Sua principal característica é, portanto, ser anterior ao conflito.

Quando as partes assinam o contrato, elas não sabem exatamente qual será a futura controvérsia.

Ainda assim, estabelecem antecipadamente o mecanismo que pretendem utilizar para solucioná-la.

Essa característica diferencia a cláusula compromissória do compromisso arbitral.

No compromisso, o conflito já existe.

Na cláusula compromissória, ele ainda é apenas uma possibilidade.

Essa escolha antecipada é uma manifestação da autonomia privada e constitui um dos fundamentos da arbitragem.

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 Uma cláusula contratual pode realmente impedir o acesso ao Judiciário?

A pergunta merece cuidado.

A Constituição Federal estabelece, no artigo 5º, XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Como vimos no primeiro artigo desta série, foi justamente essa questão que esteve no centro da discussão sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do instituto e a possibilidade de as partes, mediante manifestação válida de vontade, escolherem a arbitragem para solucionar determinados conflitos.

Portanto, a existência de uma cláusula compromissória válida pode afastar a competência do Poder Judiciário para examinar diretamente o mérito da controvérsia abrangida pela convenção.

Isso não significa, porém, que o Judiciário desapareça.

Ele continua exercendo funções previstas na legislação, inclusive em determinadas situações de urgência e no controle de validade da sentença arbitral.

O que muda é quem possui competência primária para decidir o conflito.

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 A força vinculante da cláusula compromissória

A Lei de Arbitragem confere força jurídica à cláusula compromissória.

Isso significa que uma das partes não pode, em princípio, simplesmente mudar de ideia depois que o conflito surgir.

Se duas empresas pactuaram validamente a arbitragem e a controvérsia está abrangida pela cláusula, a parte que prefere o Judiciário não pode simplesmente ignorar a convenção.

O Código de Processo Civil reconhece essa consequência ao estabelecer que a existência de convenção de arbitragem é matéria capaz de conduzir à extinção do processo judicial sem resolução do mérito.

Mas existe uma questão prática:

E se a cláusula não indicar exatamente como a arbitragem deverá ser instaurada?

É nesse ponto que surge a diferença entre cláusulas compromissórias cheias e vazias.

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 Cláusula cheia: quando o contrato já oferece o caminho

Uma cláusula compromissória pode estabelecer, por exemplo:

> "As partes elegem a Câmara X para administrar toda e qualquer controvérsia decorrente deste contrato, submetendo-se ao regulamento de arbitragem da instituição."

Temos aqui uma cláusula que aponta para uma instituição e para um regulamento.

As partes não precisam negociar novamente todos os aspectos do procedimento quando o conflito surgir.

O regulamento da instituição escolhida fornecerá as regras necessárias para a instauração e desenvolvimento da arbitragem.

Essa é uma das razões pelas quais a cláusula compromissória cheia oferece maior previsibilidade.

Ela reduz a possibilidade de que, depois do surgimento do conflito, uma das partes tente dificultar a instituição da arbitragem.

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 Cláusula vazia: quando falta um elemento essencial para iniciar o procedimento

Também é possível encontrar contratos nos quais as partes simplesmente estabelecem que "eventuais conflitos serão resolvidos por arbitragem", sem indicar instituição, regulamento ou procedimento suficiente para a instauração.

Isso costuma ser chamado de cláusula compromissória vazia.

A expressão não significa necessariamente que a cláusula seja inválida.

Significa que será necessário complementar a convenção para que o procedimento possa ser instaurado.

O artigo 7º da Lei nº 9.307/1996 prevê justamente um mecanismo judicial para a hipótese em que exista cláusula compromissória, mas uma das partes resista à instituição da arbitragem.

Se houver resistência, a parte interessada poderá requerer ao Poder Judiciário que seja determinado o cumprimento da cláusula.

Nesse cenário, o juiz poderá convocar as partes para tentativa de acordo sobre os termos do compromisso e, não havendo consenso, estabelecer os elementos necessários à instituição da arbitragem, observados os limites da convenção.

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> NA PRÁTICA

> Duas empresas assinam um contrato contendo apenas a frase: "Eventuais controvérsias serão solucionadas por arbitragem."

> Anos depois, surge uma disputa.

> Uma empresa quer iniciar a arbitragem, mas a outra se recusa a indicar árbitro ou a negociar as regras do procedimento.

> A existência da cláusula não desaparece por causa da resistência.

> A legislação oferece mecanismos para viabilizar a instituição da arbitragem.

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 E se uma das partes ajuizar uma ação judicial?

Essa é uma situação relativamente simples de imaginar.

Existe uma cláusula compromissória válida.

Surge o conflito.

Em vez de iniciar a arbitragem, uma das partes ajuíza uma ação perante o Poder Judiciário.

O que acontece?

A parte interessada em preservar a convenção deverá alegar a existência da cláusula arbitral no momento processual adequado.

O CPC inclui a convenção de arbitragem entre as matérias que devem ser alegadas pelo réu antes de discutir o mérito, sob pena das consequências previstas no próprio Código.

O artigo 337, X, do CPC determina que compete ao réu alegar, antes de discutir o mérito, a existência de convenção de arbitragem.

O artigo 485, VII, por sua vez, prevê a extinção do processo sem resolução do mérito quando o juiz acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem.

O sistema processual, portanto, dá consequência concreta à escolha anteriormente feita pelas partes.

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 Mas e se o réu não alegar a arbitragem?

Aqui existe uma questão processual importante.

A convenção de arbitragem não deve ser confundida com matérias que o juiz pode reconhecer livremente a qualquer momento.

O CPC estabelece disciplina própria para a alegação da convenção.

Por isso, a parte que pretende fazer valer a cláusula arbitral precisa observar os momentos processuais adequados.

Essa regra demonstra algo importante:

não basta existir uma cláusula no contrato; é necessário utilizá-la corretamente dentro do processo.

A estratégia processual continua sendo relevante mesmo quando a arbitragem foi previamente pactuada.

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 A cláusula compromissória pode ser separada do restante do contrato?

Sim.

E essa é uma das características mais importantes da arbitragem.

O artigo 8º da Lei nº 9.307/1996 estabelece a autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato.

Isso significa que uma alegação de nulidade do contrato não destrói automaticamente a cláusula arbitral.

Imagine que uma empresa alegue:

"Esse contrato é nulo e, portanto, a cláusula arbitral também não vale."

A conclusão não é automática.

A própria cláusula compromissória possui autonomia suficiente para que a questão seja examinada no âmbito arbitral, respeitadas as hipóteses excepcionais de controle judicial.

Esse princípio está diretamente relacionado ao kompetenz-kompetenz, segundo o qual o árbitro possui competência para decidir sobre sua própria competência e sobre questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem.

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 A cláusula pode ser contestada?

Sim.

A arbitragem não transforma qualquer texto inserido em um contrato em uma convenção automaticamente válida.

É possível discutir a existência, validade, eficácia ou alcance da cláusula.

Podem surgir, por exemplo, questões relacionadas:

 à capacidade das partes;

 à forma da convenção;

 ao consentimento;

 à representação;

 ao alcance da cláusula;

 à existência de vício de vontade;

 à natureza do direito discutido;

 à aplicação da cláusula a determinada controvérsia;

 ou ao cumprimento de requisitos especiais previstos em lei.

O ponto fundamental é que a existência dessas discussões não significa automaticamente que o Poder Judiciário deva assumir o exame do conflito principal.

É preciso distinguir a discussão sobre a convenção da discussão sobre o mérito da controvérsia.

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 E nos contratos de adesão?

Os contratos de adesão merecem tratamento especial.

Pense em um contrato cujas condições foram previamente elaboradas por uma empresa e apresentadas à outra parte sem possibilidade real de negociação de suas cláusulas.

A Lei de Arbitragem estabelece requisitos específicos para que a cláusula compromissória tenha eficácia nesses contratos.

O artigo 4º, § 2º, determina que, nos contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, desde que observadas as formalidades legais.

A finalidade é proteger a manifestação efetiva de vontade.

A arbitragem pressupõe consentimento.

Por isso, não basta esconder uma cláusula arbitral entre dezenas de disposições contratuais e presumir que a parte aderente tenha compreendido e aceitado suas consequências.

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 O que acontece com consumidores?

Aqui é necessário ter ainda mais cuidado.

A existência de uma cláusula arbitral em uma relação de consumo não deve ser analisada da mesma maneira que uma cláusula inserida em um contrato empresarial negociado entre partes em condições semelhantes.

O Código de Defesa do Consumidor considera nulas determinadas cláusulas que imponham arbitragem compulsória ao consumidor.

Por isso, a análise precisa considerar a legislação consumerista, a natureza da relação jurídica e a forma como a cláusula foi estabelecida.

Não se pode simplesmente afirmar que "qualquer cláusula arbitral assinada é válida".

O consentimento juridicamente relevante depende do contexto.

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 A cláusula arbitral acompanha o contrato quando ele muda de mãos?

Essa questão aparece com frequência em contratos empresariais.

Imagine que um contrato contendo cláusula arbitral seja cedido ou que ocorra uma operação societária envolvendo uma das partes.

A discussão sobre quem está vinculado à convenção arbitral pode tornar-se complexa.

O simples fato de existir uma cláusula não permite resolver automaticamente todas as situações.

É necessário analisar a operação realizada, os contratos envolvidos, a posição jurídica das partes e a própria extensão da convenção.

A jurisprudência arbitral e judicial tem desenvolvido critérios para situações envolvendo terceiros, grupos societários e operações complexas.

É justamente nesses casos que a interpretação da convenção de arbitragem se torna particularmente importante.

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 A arbitragem pode abranger qualquer conflito decorrente do contrato?

Também não.

A cláusula compromissória deve ser interpretada conforme seu conteúdo e dentro dos limites estabelecidos pela lei.

Além disso, a arbitragem brasileira está limitada aos direitos patrimoniais disponíveis.

Isso significa que a simples existência de uma cláusula arbitral não torna automaticamente arbitrável qualquer questão que possa aparecer durante a relação contratual.

Pode acontecer, por exemplo, de um contrato conter questões patrimoniais e outras matérias que não possam ser submetidas à arbitragem.

Nesse caso, será necessário separar as matérias e verificar quais efetivamente estão dentro da competência arbitral.

A redação da cláusula, portanto, volta a assumir importância.

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 Quem interpreta o alcance da cláusula?

Essa pergunta nos leva novamente ao princípio da competência-competência.

Quando surge uma discussão sobre se determinada controvérsia está ou não abrangida pela cláusula, o tribunal arbitral possui, em regra, precedência para examinar a questão.

O STJ tem reiteradamente reconhecido essa primazia do árbitro na interpretação do alcance da convenção.

Isso não significa ausência absoluta de controle judicial.

Significa que o sistema brasileiro evita que o simples questionamento da arbitragem seja suficiente para paralisar sua instituição.

A lógica é preservar a eficácia da convenção e impedir que uma parte consiga neutralizar unilateralmente a escolha que anteriormente fez.

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 Por que uma cláusula arbitral bem redigida é tão importante?

Porque o conflito quase nunca surge nas condições ideais imaginadas no momento da contratação.

Quando as partes estão cooperando, tudo parece simples.

O problema aparece quando elas deixam de concordar.

É justamente nesse momento que cada palavra da cláusula pode adquirir importância.

Uma boa cláusula deve procurar responder perguntas como:

Qual instituição administrará a arbitragem?

Qual regulamento será aplicado?

Quantos árbitros serão utilizados?

Como serão escolhidos?

Qual será a sede da arbitragem?

Qual será o idioma?

Qual legislação será aplicável?

Quais controvérsias estarão abrangidas?

Haverá possibilidade de medidas urgentes?

Quanto mais complexa a relação contratual, maior tende a ser a importância dessas escolhas.

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 A cláusula compromissória como decisão para o futuro

Existe uma característica interessante na cláusula arbitral.

Ela é uma decisão tomada no presente para resolver um problema que talvez só apareça no futuro.

Quando o contrato é assinado, as partes ainda podem estar em perfeita harmonia.

Mesmo assim, estabelecem previamente como pretendem solucionar uma eventual ruptura.

É uma espécie de planejamento jurídico do conflito.

Por isso, a cláusula compromissória não deveria ser tratada como uma disposição contratual secundária.

Ela pode determinar o caminho que será seguido durante um dos momentos mais delicados de uma relação empresarial: aquele em que as partes deixam de concordar sobre seus próprios direitos e obrigações.

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 O que os 30 anos de arbitragem ensinam?

A experiência brasileira demonstra que uma cláusula arbitral pode ter efeitos muito maiores do que aparenta no momento da assinatura.

Ela pode afastar o exame do mérito pelo Judiciário, direcionar a controvérsia a um tribunal arbitral, estabelecer uma instituição administradora, determinar regras procedimentais e influenciar toda a estratégia jurídica das partes.

Por isso, a melhor hora para discutir uma cláusula compromissória não é quando o conflito já começou.

É antes de assinar o contrato.

Depois que a controvérsia surge, a liberdade das partes pode ser consideravelmente menor.

A cláusula compromissória representa justamente essa antecipação.

As partes, enquanto ainda cooperam, estabelecem como pretendem solucionar o conflito caso a cooperação desapareça.

Essa talvez seja uma das ideias mais importantes para compreender a arbitragem brasileira depois de três décadas de existência da Lei nº 9.307/1996: a arbitragem começa muito antes do árbitro. Ela começa no contrato.