Direitos da Liberdade Econômica- 5 Anos da Lei de Liberdade Econômica 

 A lei de liberdade econômica completa 5 Anos em 2019. Nessa postagem, vamos comentar as disposições da Lei de Liberdade Econômica, Lei n.13.874 de 2019, que tratam sobre a liberdade de empreender.

DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA

O artigo 3° Da lei trata do rol de direitos a que fazem jus todos os que empreendem, sejam pessoas físicas ou jurídicas no Brasil:

Art. 3º  São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;

II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:

a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;

b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e

c) a legislação trabalhista;

III - definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;

IV - receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento;

V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;

VI - desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;

VII - (VETADO);

VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;

IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei;    (Vide Decreto nº 10.178, de 2019)   Vigência

X - arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento, hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direito público;    (Regulamento)

XI - não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que:

a) (VETADO);

b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida;

c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada;

d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou

e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação; e

XII - não ser exigida pela administração pública direta ou indireta certidão sem previsão expressa em lei.

§ 1º  Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo:

I - ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual, distrital ou municipal específica;

II - na hipótese de ausência de ato do Poder Executivo federal de que trata o inciso I deste parágrafo, será aplicada resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM), independentemente da aderência do ente federativo à Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim); e

III - na hipótese de existência de legislação estadual, distrital ou municipal sobre a classificação de atividades de baixo risco, o ente federativo que editar ou tiver editado norma específica encaminhará notificação ao Ministério da Economia sobre a edição de sua norma.

§ 2º  A fiscalização do exercício do direito de que trata o inciso I do caput deste artigo será realizada posteriormente, de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente.

§ 3º  O disposto no inciso III do caput deste artigo não se aplica:

I - às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo, de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior; e

II - à legislação de defesa da concorrência, aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei federal.

§ 5º  O disposto no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista definidas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.

§ 6º  O disposto no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando:

I - versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas;

II - a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública; e

III - houver objeção expressa em tratado em vigor no País.

§ 7º  A aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando a titularidade da solicitação for de agente público ou de seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º (terceiro) grau, dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração pública em que desenvolva suas atividades funcionais.

§ 8º  O prazo a que se refere o inciso IX do caput deste artigo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada, observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento.

§ 9º  (VETADO).

§ 10.  O disposto no inciso XI do caput deste artigo não se aplica às situações de acordo resultantes de ilicitude.

§ 11.  Para os fins do inciso XII do caput deste artigo, é ilegal delimitar prazo de validade de certidão emitida sobre fato imutável, inclusive sobre óbito.

Atividade de baixo risco

Algumas disposições merecem comentários particulares. O art. 3, inciso I, trata da liberdade de desenvolver atividade econômica de baixo risco, dispensando todos atos públicos de liberação da atividade econômica.

Como será definido esses “baixo risco”? O Decreto n.10.178 de 2019, que já foi modificado por ulterior decreto em 2020, traz os parâmetros e classificações.

O risco da atividade econômica será categorizado em três níveis: risco alto, moderado e leve (englobando o irrelevante e o inexistente).E o ente competente para regular tais atividades deverá especificar as hipóteses de classificação em cada categoria, bem como poderá classificar uma atividade econômica em mais de um nível de risco, dependendo da complexidade, dimensão ou se a atividade depender de dois ou mais atos de liberação. Mas também prevê a possibilidade de o empreendedor alterar o enquadramento de sua atividade, desde que apresente declarações ou contratos que aumentem sua responsabilidade contra os possíveis danos, bem como contratos de seguro, cauções ou laudos que indiquem o cumprimento de requisitos técnicos ou legais.

Os parâmetros para a classificação dos riscos serão: a probabilidade de ocorrência de dano, a extensão, gravidade ou irreparabilidade do impacto do dano, dados esses a serem obtidos de maneira estatística e quantitativa.

No entanto, pode-se antever uma tentativa de regular o que sempre foi desregulamentado, ou seja, amparar situações informais que sempre fizeram parte da prática negocial brasileira. Tal dispositivo tenta dar uma disposição jurídica e uma formalidade enxuta a muitos negócios que são desenvolvidos de maneira “caseira” (não é à toa que a disposição diz que essa atividade de baixo risco seja realizada exclusivamente em propriedade privada própria ou de terceiros consensuais - ou seja, na própria casa, na garagem, no “puxadinho” da casa de uma amigo, etc.) e que muitas vezes sofrem abusos de supostos fiscalizadores que cobram “taxas” para não impedir o funcionamento dos negócios...e isso infelizmente não será coibido com a novel regulamentação....

Além disso, há uma excepcionalidade mitigada do intervencionismo estatal, ou seja, a lei se propõe a diminuir a burocracia, desde que uma série de requisitos sejam cumpridos – requisitos esses a serem detalhados em regulação federal, estadual e/ou municipal, dependendo da atividade econômica. É verdade que a lei e o decreto federal regulamentador da mesma preveem a maior clareza possível quanto a esses requisitos, mas isso parece diminuir bem pouco a burocracia. E a compilação referente a essas normas, de maneira a facilitar a consulta e o entendimento do que será necessário para os requerimentos relativos ao funcionamento de negócios, parece promissora, restando a expectativa de que seja cumprida tal disposição.

Compensações abusivas

A lei de Liberdade Econômica estabelece que os entes públicos não podem determinar uma compensação aos empreendedores que seja direcionada a local diverso de onde o empreendimento funcionará, bem como possuir abrangência  ou amplitude que transforme a compensação em substituição de serviço público- ou seja, que obrigue o particular a arcar com um ônus que pertence aos gestores e aso cofres públicos.

Essas compensações se destinam a contrabalançar o possível efeito danoso que uma empresa ou atividade desempenhada pela mesma causam ou podem causar em seu entorno, seja um dano ambiental, dano à mobilidade urbana, dano ao patrimônio histórico de uma cidade, enfim, os danos podem ser variados, assim como a forma da compensação. E o que a presente lei é que tal compensação deve ser proporcional ao negócio e ao possível dano, de modo a não  tolher ou a não barrar o empreendedorismo.

Isso sem dúvida tem um ponto positivo ao garantir uma maior previsibilidade e segurança ao empreendedor sobre as medidas compensatórias que podem ser exigidas dele. Por outro lado, pode acarretar compensações muito menores do que as necessárias para determinados danos provocados por certas atividades, o que deve ser levado em conta com cautela pelos administradores públicos e devidamente fiscalizados pelos gestores públicos e Ministério Público.

Percebe-se o viés liberalizante da Lei de Liberdade Econômica, que prevê a liberação de atividades de baixo risco, diminui ou traz maior equidade às compensações exigidas de empreendimentos, de modo que estes não sejam inviabilizados ou percam a atratividade de possíveis investimentos.

Todavia, não se pode esquecer da possível judicialização acerca de medidas compensatórias, bem como da insegurança trazida aos gestores públicos, pois novos parâmetros para tais compensações deverão ser criados e aplicados, a partir de um diálogo construtivo com a sociedade civil e contando com o apoio dos legislativos locais, uma vez que exigências desproporcionais em desconformidade com essa lei pode gerar responsabilizações administrativas e civis a esses agentes.

Ato de liberação deferido por inércia 

A Lei de liberdade econômica estabelece que a inércia dos agentes públicos em analisar requerimentos referentes aos atos de liberação de negócios cujos atividade econômica desenvolvida seja de baixo risco implica na liberação tácita da atividade. E essa liberação por inércia administrativa merece algumas considerações.

Infelizmente, o decreto regulamentador não faz grandes distinções sobre os atos de liberação não abrangidos, excetuando de maneira relevante as searas ambiental e tributária. O referido Decreto n. 10.179 de 2019, dispõe que o prazo a ser considerado será, em regra, de 30 dias para a decisão administrativa acerca do ato de liberação, salvo disposição pelo ente (não podendo essa dispor prazo superior a 60 dias). Todavia, esse prazo poderá ser dilatado, em razão de interesses públicos envolvidos, complexidade da atividade econômica a ser desenvolvida, devendo tal aumento estar fundamentado pela autoridade máxima do ente.

Esse prazo também poderá ser suspenso, caso haja necessidade de complementação de dados e documentos na análise de tal liberação.

Decorrido o prazo sem resposta, o requerente poderá, no primeiro dia útil subsequente,  solicitar certidão de que o prazo se esgotou, de maneira a comprovar a liberação tácita. Ou seja, a prova da liberação tácita seria uma certidão de que o prazo fluiu sem conclusão positiva ou negativa por parte do agente público.

Há de se pensar, contudo, em algumas questões sobre a revogação ou anulação desses atos concedidos tacitamente: haveria essa possibilidade? Aparentemente, se a lei presume liberada a atividade, então a anulação e revogação parecem possíveis, no caso dos agentes públicos exercerem uma fiscalização e verificarem o descumprimento de qualquer condicionante, ou mesmo, a perda da conveniência e oportunidade do exercício de alguma atividade cuja liberação seja a título precário.

Tal ausência de resposta poderia resultar em responsabilização administrativa e/ou judicial do servidor “inerte”? Parece possível, até porque se admite a avocação do procedimento de liberação: observado o transcurso do prazo, o superior hierárquico pode avocar o procedimento de liberação e decidir ou selecionar outro servidor para dar continuidade à análise referente à liberação. Assim, o superior hierárquico tomará conhecimento do servidor relapso e poderá aplicar as sanções prescritas nos respectivos estatutos das carreiras.

Por fim, há um detalhe relativo ao direito intertemporal a ser observado: para requerimento feitos até 1º de fevereiro de 2021, o prazo de liberação a ser considerado será de 120 dias; para requerimentos apresentados até 1º de fevereiro de 2022, o prazo de liberação será de 90 dias. Essa consideração leva em conta o prazo para que os entes federados adotem procedimentos adaptados às determinações legais e regulamentares.

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Confira no link abaixo a íntegra do texto da lei:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm

Confira o texto do Decreto regulamentador:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Decreto/D10178.htm