Das garantias da livre iniciativa- 5 Anos da Lei de Liberdade Econômica

 DAS GARANTIAS DE LIVRE INICIATIVA

O artigo 4° da Lei de Liberdade Econômica estabelece uma série de garantias que devem ser observadas pelo Poder Público de modo a causar o menor embaraço possível aos empreendedores no Brasil. Curioso que a própria lei determina que é dever da Administração Pública evitar abuso do poder regulatório quando tiverem de baixar regras disciplinando a atividade econômica.  Vejamos: 

Art. 4º  É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:

I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;

II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado;

III - exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado;

IV - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco;

V - aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios;

VI - criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros;

VII - introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas;

VIII - restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal; e

IX - exigir, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º desta Lei.

Art. 4º-A É dever da administração pública e das demais entidades que se sujeitam a esta Lei, na aplicação da ordenação pública sobre atividades econômicas privadas:     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

I - dispensar tratamento justo, previsível e isonômico entre os agentes econômicos;     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

II - proceder à lavratura de autos de infração ou aplicar sanções com base em termos subjetivos ou abstratos somente quando estes forem propriamente regulamentados por meio de critérios claros, objetivos e previsíveis; e     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

III - observar o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração decorrentes do exercício de atividade considerada de baixo ou médio risco.     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

§ 1º Os órgãos e as entidades competentes, na forma do inciso II do caput deste artigo, editarão atos normativos para definir a aplicação e a incidência de conceitos subjetivos ou abstratos por meio de critérios claros, objetivos e previsíveis, observado que:     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

I - nos casos de imprescindibilidade de juízo subjetivo para a aplicação da sanção, o ato normativo determinará o procedimento para sua aferição, de forma a garantir a maior previsibilidade e impessoalidade possível;     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

II - a competência da edição dos atos normativos infralegais equivalentes a que se refere este parágrafo poderá ser delegada pelo Poder competente conforme sua autonomia, bem como pelo órgão ou pela entidade responsável pela lavratura do auto de infração.     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

§ 2º Para os fins administrativos, controladores e judiciais, consideram-se plenamente atendidos pela administração pública os requisitos previstos no inciso II do caput deste artigo, quando a advocacia pública, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos limites da respectiva competência, tiver previamente analisado o ato de que trata o § 1º deste artigo.     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

§ 3º Os órgãos e as entidades deverão editar os atos normativos previstos no § 1º deste artigo no prazo de 4 (quatro) anos, podendo o Poder Executivo estabelecer prazo inferior em regulamento.     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

§ 4º O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se exclusivamente ao ato de lavratura decorrente de infrações referentes a matérias nas quais a atividade foi considerada de baixo ou médio risco, não se aplicando a órgãos e a entidades da administração pública que não a tenham assim classificado, de forma direta ou indireta, de acordo com os seguintes critérios:     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

I - direta, quando realizada pelo próprio órgão ou entidade da administração pública que procede à lavratura; e     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

II - indireta, quando o nível de risco aplicável decorre de norma hierarquicamente superior ou subsidiária, por força de lei, desde que a classificação refira-se explicitamente à matéria sobre a qual se procederá a lavratura.    (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

Sobre o abuso do poder regulatório 

A lei de Liberdade Econômica determina que qualquer regulamentação que possa barrar, dificultar ou impedir a inovação empresarial, tecnológica ou o desenvolvimento de novos negócios não deve ser implementada ou criada.

Sem dúvida em um país com tantos entraves burocráticos, falhas na gestão e falta de pessoal  isso parece ser um grande avanço. Todavia, parece mais uma prescrição idealizante do que algo factível, pois como saber qual regulamentação tolhe a inovação se esta justamente consiste em um pensamento diverso do atual? 

Para coibir tal coisa, deveria haver uma preocupação em alterar a mentalidade dos gestores públicos, e isso não se conseguirá com edição de leis e decretos, mas com um projeto conjunto de desenvolvimento e modernização da gestão pública, um grande desafio para todas as nações.

Outra problemática relacionada a tal prescrição normativa se refere à possível responsabilização dos agentes que criarem ou implementarem essas normas vedadas pela lei. A punição desses agentes seria graduada de que maneira, se a inovação é  imprevisível e seus possíveis  danos e prejuízos a negócios são incalculáveis? E sem punição, essa regra seria observada de fato?

Então, recaímos no problema da judicialização relativa aos atos administrativos que  regulamentam as atividades econômicas desenvolvidas no município, no estado ou mesmo no âmbito federal. Esta judicialização levaria a ações indenizatórias de sucesso? Ou, mesmo que provado o prejuízo pela regulamentação excessiva no nicho de mercado respectivo, os empreendedores ficariam atados à  burocracia de qualquer maneira? O pior cenário seria escapar da burocracia administrativa e cair na burocracia judicial.

Entende-se que a presente regulamentação vem no sentido de aprimorar a gestão pública, mas é de difícil  aplicabilidade pelos limites da previsibilidade que o agente público dispõe ao regulamentar as atividades econômicas e pela imprevisibilidade das novas tendências do mercado.

Entretanto, quando se pensa em regulamentações em vários níveis federados e na compilação prevista, não se pode esquecer do problema das antinomias que surgirão. Aqueles que atuam no direito tributário, bem como em atividades sob extensa regulação, conhecem as dificuldades das disposições contidas em uma série de dispositivos dispersos, editados e alterados continuamente por diversos entes federados, e das possíveis contradições normativas que podem surgir. E na definição de procedimentos e requisitos pode não ser diferente.

Talvez a previsão da presente Declaração de Direitos, relativa à interpretação das regras acerca da atividade negocial, traga uma diretriz importante para resolver essas possíveis antinomias, se os demais critérios não resolverem (a hierarquia normativa, a antecedência e a especialidade, por exemplo), uma vez que as disposições devem ser interpretadas de maneira a favorecer o desenvolvimento dos negócios e o empreendedor.

Inclusive, o artigo 5° Da lei trata do estudo de impacto regulatório, a ser elaborado pelo ente público responsável por disciplinar atividade economica.

A análise de impacto regulatório 

Vejamos o artigo 5°:

Art. 5º  As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.   (Regulamento)

Parágrafo único.  Regulamento disporá sobre a data de início da exigência de que trata o caput deste artigo e sobre o conteúdo, a metodologia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos a serem objeto de exame, as hipóteses em que será obrigatória sua realização e as hipóteses em que poderá ser dispensada.

O decreto 10.411 de 2020,  que cuida de tal Análise de impacto regulatório, denominado AIR, estabelece classificação de impactos econômicos e exceções de regulamentações que precisem de tal Análise prévia:

Art. 2º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I - análise de impacto regulatório - AIR - procedimento, a partir da definição de problema regulatório, de avaliação prévia à edição dos atos normativos de que trata este Decreto, que conterá informações e dados sobre os seus prováveis efeitos, para verificar a razoabilidade do impacto e subsidiar a tomada de decisão;

II - ato normativo de baixo impacto - aquele que:

a) não provoque aumento expressivo de custos para os agentes econômicos ou para os usuários dos serviços prestados;

b) não provoque aumento expressivo de despesa orçamentária ou financeira; e

c) não repercuta de forma substancial nas políticas públicas de saúde, de segurança, ambientais, econômicas ou sociais;

III - avaliação de resultado regulatório - ARR - verificação dos efeitos decorrentes da edição de ato normativo, considerados o alcance dos objetivos originalmente pretendidos e os demais impactos observados sobre o mercado e a sociedade, em decorrência de sua implementação;

IV - custos regulatórios - estimativa dos custos, diretos e indiretos, identificados com o emprego da metodologia específica escolhida para o caso concreto, que possam vir a ser incorridos pelos agentes econômicos, pelos usuários dos serviços prestados e, se for o caso, por outros órgãos ou entidades públicos, para estar em conformidade com as novas exigências e obrigações a serem estabelecidas pelo órgão ou pela entidade competente, além dos custos que devam ser incorridos pelo órgão ou pela entidade competente para monitorar e fiscalizar o cumprimento dessas novas exigências e obrigações por parte dos agentes econômicos e dos usuários dos serviços prestados;

V - relatório de AIR - ato de encerramento da AIR, que conterá os elementos que subsidiaram a escolha da alternativa mais adequada ao enfrentamento do problema regulatório identificado e, se for o caso, a minuta do ato normativo a ser editado; e

VI - atualização do estoque regulatório - exame periódico dos atos normativos de responsabilidade do órgão ou da entidade competente, com vistas a averiguar a pertinência de sua manutenção ou a necessidade de sua alteração ou revogação.

Art. 3º  A edição, a alteração ou a revogação de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional será precedida de AIR.

§ 1º No âmbito da administração tributária da União, o disposto neste Decreto aplica-se somente aos atos normativos que instituam ou modifiquem obrigação acessória.   (Redação dada pelo Decreto nº 11.243, de 2022)    Vigência

§ 2º  O disposto no caput não se aplica aos atos normativos:

I - de natureza administrativa, cujos efeitos sejam restritos ao âmbito interno do órgão ou da entidade;

II - de efeitos concretos, destinados a disciplinar situação específica, cujos destinatários sejam individualizados;

III - que disponham sobre execução orçamentária e financeira;

IV - que disponham estritamente sobre política cambial e monetária;

V - que disponham sobre segurança nacional; e

VI - que visem a consolidar outras normas sobre matérias específicas, sem alteração de mérito.

Art. 4º  A AIR poderá ser dispensada, desde que haja decisão fundamentada do órgão ou da entidade competente, nas hipóteses de:

I - urgência;

II - ato normativo destinado a disciplinar direitos ou obrigações definidos em norma hierarquicamente superior que não permita, técnica ou juridicamente, diferentes alternativas regulatórias;

III - ato normativo considerado de baixo impacto;

IV - ato normativo que vise à atualização ou à revogação de normas consideradas obsoletas, sem alteração de mérito;

V - ato normativo que vise a preservar liquidez, solvência ou higidez:

a) dos mercados de seguro, de resseguro, de capitalização e de previdência complementar;

b) dos mercados financeiros, de capitais e de câmbio; ou

c) dos sistemas de pagamentos;

VI - ato normativo que vise a manter a convergência a padrões internacionais;

VII - ato normativo que reduza exigências, obrigações, restrições, requerimentos ou especificações com o objetivo de diminuir os custos regulatórios; e

VIII - ato normativo que revise normas desatualizadas para adequá-las ao desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos do disposto no Decreto nº 10.229, de 5 de fevereiro de 2020.

§ 1º  Nas hipóteses de dispensa de AIR, será elaborada nota técnica ou documento equivalente que fundamente a proposta de edição ou de alteração do ato normativo.

§ 2º  Na hipótese de dispensa de AIR em razão de urgência, a nota técnica ou o documento equivalente de que trata o § 1º deverá, obrigatoriamente, identificar o problema regulatório que se pretende solucionar e os objetivos que se pretende alcançar, de modo a subsidiar a elaboração da ARR, observado o disposto no art. 12.

§ 3º  Ressalvadas informações com restrição de acesso, nos termos do disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, a nota técnica ou o documento equivalente de que tratam o § 1º e o § 2º serão disponibilizados no sítio eletrônico do órgão ou da entidade competente, conforme definido nas normas próprias.

Ou seja, enquanto se busca menos regulamentação que folha o empreendedorismo, também se dispensa maiores burocracia na hora de regulamentar o que é necessário. 

Até a próxima postagem!