Vedações na confecção do testamento 

O Código Civil brasileiro dispõe sobre tipos ordinários e extraordinários de testamento, prevendo requisitos mínimos de validade para cada um deles, bem como prevê disposições que seriam nulas presentes no testamento. 

Todavia, pode-se destacar regras básicas que podem invalidar um testamento.

Capacidade do testador e Vícios do consentimento

Assunto que leva a diversos questionamentos judiciais diz respeito à capacidade e ao discernimento dos testadores, principalmente quando os herdeiros são surpreendidos com disposições testamentárias que não tinham ideia que existiam.

Dispõe o Código Civil:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1 ^o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2 ^o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

[...]

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

Existe, portanto, a regra de que apenas pessoas capazes podem deixar testamento, desde que sejam capazes e tenham discernimento pleno. A lei, entretanto, permite que pessoas relativamente capazes, como os maiores de dezesseis anos, também deixem testamento.

A expressão "discernimento pleno" é muito mais vaga do que a noção de capacidade civil, que segue os criterios elencados no início do Código Civil. Desse modo, esse discernimento se refere ao testador que tem consciência daquilo que está dispondo, bem como liberdade e autonomia para fazê-lo.

Também é questão controversa a ocorrência e a comprovação de vícios de consentimento que interferiram nas disposições de última vontade do testador. Situações de engano, seja por erro ou dolo, ou de pressão de terceiros, como coação, podem acontecer e a dificuldade probatória é grande, pois sem a palavra do testador é muito difícil a sua devida comprovação em juízo. 

A doutrina permite que um conjunto de indícios relevantes permita ao juiz da causa a declarar a ocorrência de tais vícios, de modo a anular disposições ou todo o testamento, mas há muitas questões práticas que tornam essas disputas muito conflituosas e incertas na Justiça.

Disposições nulas

O Código Civil brasileiro traz regras espalhadas sobre quais disposições de última vontade não  seriam válidas. Destacamos as mais problemáticas:

Art. 1.900. É nula a disposição:

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Assim, o testamento deve indicar precisamente os locatários, sem deixar tal indicação ao arbítrio de terceiro, além de não favorecer pessoas sob condição de receber nomeação em testamento (a chamada condição captatoria) ou as pessoas elencadas nos artigos 1801 e 1.802, abaixo transcritos.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Essas pessoas evidentemente poderiam apresentar conflitos de interesse na elaboração do testamento, por isso a vedação legal a sua nomeação como locatários.

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